【編者按】從2020年12月14日至2022年1月5日，國家市場監(jiān)督管理總局在13個月內向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開出了100張反壟斷罰單。監(jiān)管者不斷加大違法實施經(jīng)營者集中案件查處力度的決心可見一斑。

縱覽全球，中國加強互聯(lián)網(wǎng)領域監(jiān)管并非孤例，立法前沿化、監(jiān)管常態(tài)化、執(zhí)法嚴厲化，已成為各國政府對待互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)科技巨頭普遍態(tài)勢。

針對2022年，中國反壟斷監(jiān)管政策底層邏輯和未來趨勢是什么？《互聯(lián)網(wǎng)法律評論》特約專家、北京周泰律師事務所顧問孫坤銘給出了專業(yè)的研判和合規(guī)建議。

01

2022年首張反壟斷罰單

2022年新年伊始，國家市場監(jiān)督管理總局（下稱“總局”）于1月5日在其官網(wǎng)公布了對騰訊、阿里巴巴及嗶哩嗶哩等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的13份行政處罰決定書。

業(yè)界普遍認為，總局開出的2022年首張反壟斷罰單，再次彰顯了監(jiān)管層對于資本在平臺經(jīng)濟領域的無序擴張問題、平臺借助并購限制競爭、涉嫌壟斷等問題的持續(xù)關注，也是對近年強化反壟斷執(zhí)法工作、互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風暴的一種延續(xù)。

圖1：《國家市場監(jiān)督管理總局于2021年1月5日公布13份行政處罰決定書》

圖片來源：市場監(jiān)管總局官網(wǎng)

該等涉案企業(yè)違反了《中華人民共和國反壟斷法》（下稱“《反壟斷法》”）第二十一條規(guī)定，達到申報標準，卻未依法向執(zhí)法機構進行申報，違法實施經(jīng)營者集中。

總局評估認為，上述案件不具有排除、限制競爭效果，最終根據(jù)《反壟斷法》第四十八條、四十九條作出行政處罰決定，對涉案企業(yè)分別處以50萬元的頂格處罰罰款。

圖2：國家市場監(jiān)督管理局公布的反壟斷行政處罰決定時間線

02

何為

經(jīng)營者集中

申報？

“經(jīng)營者集中”的概念源于歐盟反壟斷法項下“concentration of undertaking”的直譯。

須提醒，經(jīng)營者集中本身不是違法行為，經(jīng)營者是否需要向反壟斷執(zhí)法機構進行申報與其在行業(yè)中是否具有壟斷地位或市場力量無關。

《反壟斷法》第二十條對經(jīng)營者集中的情形作出了規(guī)定。根據(jù)筆者的實務經(jīng)驗，如下圖所示，常見的集中類型包括：吸收/新設合并、股權/資產收購、新設合營企業(yè)和共同控制變單獨控制（或單獨控制變共同控制）。

圖3：常見的經(jīng)營者集中情形

經(jīng)營者集中申報又可被稱反壟斷申報，其屬于前置審批程序，如果應當申報而未進行申報，則屬于程序性違法，應受到《反壟斷法》的處罰。

而對于實質上可能導致排除、限制競爭的集中交易，反壟斷執(zhí)法機構可能會要求參與集中的經(jīng)營者附加限制性條件實施集中，或禁止實施集中。

事實上，自2008年施行《反壟斷法》以來，執(zhí)法機構共審結經(jīng)營者集中案件約四千件。截至2021年年底，附加限制性條件50余件，僅3件經(jīng)營者集中交易被禁止（包括2021年互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案，下文將詳述該案）。

中國反壟斷法亦是以計算參與集中的經(jīng)營者的“營業(yè)額”作為申報標準。根據(jù)我國相關反壟斷法律規(guī)定，經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向反壟斷執(zhí)法部門進行申報，未申報的不得實施集中：

（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣；

（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

根據(jù)上述法條的規(guī)定，筆者總結判斷經(jīng)營者集中是否達到申報標準的流程圖（圖4）如下：

圖4：中國反壟斷申報流程

須提醒，對于經(jīng)營者集中未達到上述申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷執(zhí)法機構亦應當依法進行調查。

同時，如下圖5所示，在計算一方經(jīng)營者的營業(yè)額時，不應僅僅計算該經(jīng)營者作為單個法律實體的營業(yè)額，而必須向上追溯至最終控制人，再向下涵蓋受最終控制人控制的全部企業(yè)的總營業(yè)額。

圖5：計算參與集中的經(jīng)營者的營業(yè)額

03

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風暴開端

2020年年末起，中央和國家頻繁部署反壟斷議題，“十四五”期間“反壟斷執(zhí)法”已經(jīng)上升至國家層面的基本戰(zhàn)略。

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風暴開端于2020年12月14日總局公布的阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網(wǎng)絡三起行政處罰案件。

以公布的2020年度違法實施經(jīng)營者集中行政處罰案件為統(tǒng)計對象，總局對經(jīng)營者采取的處罰措施均為罰款，罰款數(shù)額大多集中在罰款最高限額的70%以下，而50萬元頂格罰款即開始出現(xiàn)于阿里巴巴投資、閱文集團、豐巢網(wǎng)絡進行的處罰事件中。

在執(zhí)法機構就上述三起未依法申報案件處罰情況答記者問時，表示“將不斷加大違法實施經(jīng)營者集中案件查處力度”，并承認目前我國違法實施經(jīng)營者集中的50萬元的頂格罰款數(shù)額過低，對違法企業(yè)的約束力和震懾力很有限。

但是，《反壟斷法》修訂后將大幅提高違法實施經(jīng)營者集中案件的處罰力度。2021年10月23日經(jīng)過第十三屆全國人大常委會第三十一次會議審議后的《反壟斷法修正草案》區(qū)分了應申報未申報的違法成本：

- 具有排除、限制競爭效果的，最高處上一年度營業(yè)額10%的罰款；

- 不具有排除、限制競爭效果的，處五百萬元以下的罰款。

另外，除違法實施經(jīng)營者集中以外的其他壟斷行為，處罰力度也將大大加強，筆者總結如下（注：關注微信公眾號點擊“閱讀原文”可以獲得文件）：

圖6：反壟斷法新舊罰則對比圖

同時，這三起案件也標志著反壟斷局正式宣示查處涉VIE架構的互聯(lián)網(wǎng)領域企業(yè)違法實施經(jīng)營者集中案件。

須提醒, 國務院反壟斷委員會于2021年2月7日發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第十八條也規(guī)定“涉及協(xié)議控制架構的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍”，自此明確了涉及VIE架構的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。

04

互聯(lián)網(wǎng)執(zhí)法風暴

2021年間，總局一共公布了四批次（合計87件）關于互聯(lián)網(wǎng)領域的違法實施經(jīng)營者集中案件，連同2020年12月14日的3起案件和2022年1月5日的13起處罰案件，目前已公布的100起的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的未依法實施集中申報的處罰案件。歸納如下：

須注意，這一百起案件中的涉案互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均被處以了最高額罰款。

對比自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來至2020年11月底，執(zhí)法機構一共僅公布了59件未依法進行經(jīng)營者集中申報的案件，且僅有少數(shù)案件被予以頂格處罰，近年來反壟斷執(zhí)法機構不斷加大違法實施經(jīng)營者集中案件查處力度的決心可見一斑。

根據(jù)處罰決定書，關于各公式批次中，關于實施違反集中的時間概況如下：

從上表可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法機構審查違法集中的時間已逐漸向過往延伸，甚至最早追溯至2011年。

對于業(yè)內提出的行政處罰法所規(guī)定的兩年追訴時效，執(zhí)法機構持“違法實施的經(jīng)營者集中行為”應定性為持續(xù)性違法行為的觀點。因為違法行為持續(xù)存在且并未結束，所以兩年追訴時效并不適用。

此外，反壟斷局公布的一系列應申報未申報案件，顯示出反壟斷局對觸發(fā)反壟斷申報義務的集中的認定已變得非常寬泛乃至激進，小股東共同控制的情形得到了重點關注。

如下表所列舉的，截至目前已有多起收購股權比例低于20%被認定為違法實施的經(jīng)營者集中交易。

在中國反壟斷強監(jiān)管態(tài)勢下，執(zhí)法機構已不在單純將股權比例作為判斷控制權的唯一依據(jù)，而是在分析大量法律和事實因素的基礎上，根據(jù)集中協(xié)議和其他經(jīng)營者的章程等文件進行認定。

以上表格中北京車勝（滴滴全資子公司）與時空電動車設立合營企業(yè)未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案為例，北京車勝作為小股東僅持3.23%合資公司的股份，但其因在合資公司部分重大經(jīng)營決策事項上能夠施加決定性影響，而被執(zhí)法機構認定為與時空電動車共同控制合資公司。

因此，我們在此提示，無論是新設合營企業(yè)還是進行股權轉讓，即使是小股東參股，一旦交易各方在營業(yè)額上符合申報標準的，應當重點審查小股東在集中交易后是否取得控制權，或是否可能對合營企業(yè)（目標企業(yè)）實施決定性影響，是否存在特殊安排等，以明確企業(yè)在反壟斷合規(guī)上的相關義務。

05

第一起互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)禁止合并案

2021年1月4日，總局對騰訊控股申報的虎牙與斗魚合并案進行了經(jīng)營者集中反壟斷審查。

總局全面評估了參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。

總局分析認為，虎牙和斗魚的集中將消除在游戲直播市場的競爭，集中后，騰訊將取得中國境內游戲直播市場支配地位。而游戲直播市場進入壁壘高，短期內出現(xiàn)進入者可能性不大，交易將徹底消除市場上兩家最大游戲直播平臺之間的競爭，進一步減少消費者選擇權以及主播平臺選擇權。

此外，總局還分析認為本項集中交易會使騰訊在上下游市場擁有雙向封鎖能力。一方面，騰訊有能力和動機對下游虎牙、斗魚以外的游戲直播市場經(jīng)營者實施網(wǎng)絡游戲著作權許可封鎖；另一方面，騰訊控股的虎牙、斗魚也有可能對上游騰訊以外的網(wǎng)絡游戲運營服務市場的經(jīng)營者實施直播推廣渠道封鎖。

最終，總局于2021年7月10日決定禁止虎牙、斗魚合并，本案也成為史上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的第一起禁止合并案。

06

恢復市場競爭狀態(tài)第一案

2016年7月騰訊以QQ音樂等業(yè)務投入中國音樂集團獲得其61.64%股權，取得對中國音樂集團的單獨控制權。2016年12月，整合后的中國音樂集團更名為騰訊音樂娛樂集團。2017年12月6日，交易完成股權變更登記手續(xù)。

在此之前，交易雙方未進行申報，構成違法實施的經(jīng)營者集中。

反壟斷局認為本項集中對中國境內網(wǎng)絡音樂播放平臺市場具有排除、限制競爭效果。在集中前涉案雙方位于相關市場前兩位，互為較為緊密競爭者，且在集中后將鎖定較多的獨家版權資源。因此，本項集中減少了相關市場競爭對手，進一步削弱了市場競爭，同時對于獨家版權資源，新的市場進入者須依靠其轉授權，從而導致相關市場進入非常困難。

2021年7月10日，總局對該集中案進行了處罰，除了頂格五十萬罰款以外，總局還要求騰訊采取以下措施恢復相關市場競爭狀態(tài)：

-責令騰訊及關聯(lián)公司三十日內解除獨家音樂版權，不得與上游版權方達成或變相達成獨家版權協(xié)議（版權范圍包括所有音樂作品及錄音制品的信息網(wǎng)絡傳播權）或其他排他性協(xié)議；

- 沒有正當理由，不得要求或變相要求上游版權方給予當事人優(yōu)于其他競爭對手的條件；

- 依據(jù)版權實際使用情況，用戶付費情況、歌曲單價、應用場景、簽約期限等因素向上游版權方報價，不得通過高額預付金等方式變相提高競爭對手成本，排除、限制競爭。

本案不僅是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內的首案，也是我國《反壟斷法》實施以來對違法實施經(jīng)營者集中采取必要措施恢復市場競爭狀態(tài)的第一案。

07

未來互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷預測

PC、智能手機、平板電腦等互聯(lián)網(wǎng)終端設備的普及，讓眾多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的業(yè)務板塊與人民的日常生活密不可分，甚至也成為了萬物互聯(lián)互通時代下的一種新型基礎設施。

投資和并購正是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開拓商業(yè)版圖的重要途徑，但是在其擴張的過程中，須重點關注反壟斷合規(guī)風險。

從中國反壟斷執(zhí)法機構目前的執(zhí)法態(tài)勢來看2022年的首張反壟斷罰單，筆者認為，這不僅是2021年反壟斷監(jiān)管部門將對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開“風暴式”執(zhí)法的延續(xù)，更表明對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷監(jiān)管，將同對民生領域的反壟斷監(jiān)管一樣，步入一種法治化和常態(tài)化的時期。

因此，筆者預測2022年對互聯(lián)網(wǎng)的反壟斷的審查將繼續(xù)，我們將會看到更多輪執(zhí)法機構對過往互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實施經(jīng)營者集中的行為進行處罰。

同時，就目前我國執(zhí)法機構對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實施經(jīng)營者集中的處罰結果來看，除上文提到騰訊收購中國音樂集團股權案中，執(zhí)法機構首次要求違法實施集中的經(jīng)營者采取包括“解除已簽訂的獨家音樂版權協(xié)議”等必要措施恢復市場競爭狀態(tài)外，其余案例均都僅僅停留在罰款這一層面。

但是，縱觀世界其他法域執(zhí)法機構的執(zhí)法經(jīng)驗，對于違法實施的經(jīng)營者集中，歐美反壟斷司法轄區(qū)的執(zhí)法機構已經(jīng)從對違法實施集中的經(jīng)營者進行“行為性處罰”（即罰款，或要求其采取措施恢復競爭狀態(tài)）以外，上升至進行“結構性處罰”，要求違法實施集中的經(jīng)營者進行資產剝離以恢復至集中前的狀態(tài)。例如2021年11月30日，英國競爭與市場管理局（CMA）要求Facebook在收購Giphy的交易已完成之后出售Giphy。

筆者另外觀察到，曾引起巨大爭議的滴滴2016年收購優(yōu)步中國時，并未進行經(jīng)營者集中申報，但目前反壟斷執(zhí)法機構仍未公示調查或處罰的任何信息。

同時，在赴美IPO招股說明書中的風險說明章節(jié)，滴滴也披露稱“國家市場監(jiān)督管理總局近期對包括我們在內的多家公司因未按時申報受并購審查的交易進行行政處罰。我們曾因某些未獲得事先合并控制許可的交易而被罰款，未來如果監(jiān)管機構確定我們未能就我們的任何歷史投資和收購提交所需的文件或者我們商業(yè)行為的其他方面構成了違反《反壟斷法》的行為。我們可能會面臨進一步的罰款，并可能被要求進行資產剝離或受到其他行政處罰……”

筆者預測，雖然技術上存在難度，但未來我國執(zhí)法機構對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)違法實施經(jīng)營者集中的審查深度也可能會上升至要求資產剝離等“結構性處罰”的層面。

因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需重點關注在今后的集中交易中，關注和判斷是否需要進行經(jīng)營者集中申報。

此外，鑒于執(zhí)法機構在近年對互聯(lián)網(wǎng)領域過往交易中的追查，筆者也建議互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對過往的經(jīng)營者集中申報“搶跑”案件進行梳理和排查，以應對執(zhí)法機構可能的調查，并在必要時向執(zhí)法機構進行補報。

筆者根據(jù)多年的實務經(jīng)驗，總結經(jīng)營者集中申報的流程如下：（注：關注微信公眾號點擊“閱讀原文”可以獲得文件）

圖7：經(jīng)營者集中申報的流程

最后，目前我國執(zhí)法機構對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷審查，除阿里、食派士、美團濫用市場支配地位“二選一”以外，大多還只是局限在違法實施經(jīng)營者集中這一行為上。

筆者也預測，未來我國反壟斷執(zhí)法機構對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為的審查廣度上也會提升和完善，可能延伸至壟斷協(xié)議以及除“二選一”以外的其他濫用市場支配者地位的壟斷行為上。

08

結語

2021年是“十四五”開局之年，也是反壟斷工作“大年”。

中國《反壟斷法》實施以來曾經(jīng)長期被業(yè)界認為“執(zhí)法過于寬松”、“處罰力度不高”、“企業(yè)違法成本低”，但是2021年年底，反壟斷法修訂草案的頒布，標志未來將大幅度提高處罰標準，提高違法成本。

中國反壟斷執(zhí)法機構此前長期面臨執(zhí)法力量不足、地位不高等問題。2021年國考擬招錄18名反壟斷執(zhí)法業(yè)務人員，以及“國家反壟斷局”正式掛牌成立，表明了監(jiān)管部門解決該等問題的態(tài)度與決心。

此外，當國家面臨經(jīng)濟轉型時，需克服強大的產業(yè)政策與管制措施慣性，保護市場競爭機制在一國經(jīng)濟發(fā)展中所能發(fā)揮的核心作用。2021年的政策風向也從“一部分人先富起來，再帶動其他的人”到最新提出的“共同富?！?。

放眼朝外看去，歐盟2020年12月出臺《數(shù)字市場法》和《數(shù)字服務法》草案，提出“守門人”概念，劍指蘋果、谷歌、亞馬遜、臉書等巨頭。

2021年4月歐盟執(zhí)法機構指控蘋果應用商店規(guī)則濫用市場支配地位，扭曲音樂流媒體應用分發(fā)的競爭秩序。

2021年6月歐盟執(zhí)法機構對谷歌開展新一輪調查，評估谷歌是否在在線廣告技術服務方面偏袒自己從而違反了反壟斷法…

美國聯(lián)邦貿易委員會（FTC） 2021年迎來史上最年輕主席，32歲的哥倫比亞大學副教授莉娜·汗（Lina Khan）獲任。

美國國會眾議院司法委員會于2021年6月審議通過多項反壟斷相關法案，重塑美國科技巨頭商業(yè)規(guī)范。

執(zhí)法機構對Facebook展開多輪反壟斷訴訟；另一巨頭亞馬遜也面臨華盛頓哥倫比亞特區(qū)總檢察長卡爾·拉辛（Karl Racine）對其發(fā)起的反壟斷訴訟…

可以看出，近兩年，立法前沿化、監(jiān)管常態(tài)化、執(zhí)法嚴厲化，已成為全球對待互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)科技巨頭普遍態(tài)勢。

在強監(jiān)管時代下，規(guī)范是為了更好發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)野蠻生長、無序擴張的時代已經(jīng)過去，而合法合規(guī)的經(jīng)營發(fā)展，才是未來其長遠發(fā)展的正途。

作者：孫坤銘

《互聯(lián)網(wǎng)法律評論》特約專家

北京周泰律師事務所顧問

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